“ 11月28日、29日，国家工商总局在天津市举办全国工商和市场监管部门新《反不正当竞争法》培训班。北京大学竞争法研究中心主任肖江平教授就新《反不正当竞争法》的制度与法理等主题进行授课。”

       《反不正当竞争法》修订的成果主要体现在五个方面：理念宗旨有进步，概念定义更明确，行为界定更合理，法律责任更匹配，法制程序有改进。以下主要从宗旨和原则、不正当竞争和经营者的定义、具体不正当竞争行为的界定等方面谈谈对新《反不正当竞争法》修订的理解。

一

宗旨、理念和原则

　　从宗旨看，本次修订将《反不正当竞争法》第一条中“为保障社会主义市场经济健康发展”改为“为了促进社会主义市场经济健康发展”。将“保障”改为“促进”，体现了《反不正当竞争法》宗旨的变化。宗旨的具体内容逐层递进地表述为：制止和预防不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，促进社会主义市场经济健康发展。

　　从理念看，新《反不正当竞争法》更集中地聚焦竞争规制内容，更合理地体现行为的竞争属性，更恰当地处理政府与市场之间的关系。总的看来，更好地体现了公平、效率与秩序。

　　从基本原则看，新《反不正当竞争法》的基本原则包括法定原则、公平原则、绩效原则和适度原则。法定原则要求规制主体权力法定、程序法定。公平原则要求在立法上兼顾竞争对手之间、经营者与消费者之间的利益平衡；执法和司法上公平对待各方，追求形式公平与实质公平的结合。绩效原则要求制度设计、行为认定、责任追究的效果，应实现反不正当竞争制度的经济效果、法治效果和社会效果的最大化。适度原则注意方向、力度、范围的适度，认真分析合法竞争与合理竞争，对新技术、新产业、新业态、新模式的监管要审慎。这些基本原则，体现在新《反不正当竞争法》的总则、不正当竞争行为、监督检查、法律责任等法律条款。

二

不正当竞争和经营者的定义

　　不正当竞争行为和经营者，是《反不正当竞争法》的基础性概念。

　　关于不正当竞争行为的定义。新《反不正当竞争法》有三项修改：一是将“市场交易”改为“生产经营活动”，二是将扰乱“社会经济秩序”改为扰乱“市场竞争秩序”，三是将消费者的合法权益加入到损害认定范围之中。第二项改动限缩了秩序的范围，突出了竞争秩序，这对于在具体行为认定中突出“竞争法”的属性，将《反不正当竞争法》的“竞争法”属性更纯粹化，具有十分重要的意义。第三项修改将消费者权益列入损害认定的范围，与立法宗旨对应起来。当然，这样修改，是构成要件上的修改，还是认定思路上的修改，需要进一步研究。未来，新《反不正当竞争法》要妥善处理好与《消费者权益保护法》之间的关系。

　　关于经营者的定义。新《反不正当竞争法》对商品或服务、经营者的形态进行了修改，与《反垄断法》《民法总则》的规定相衔接。这样修改，是否体现竞争法中经营者的属性，反映过去竞争执法的经验和教训，需要深入研究。如果将“经营者”理解为是以营利为目的提供商品或服务的组织或个人，或许能更好地反映经营者的特质。

三

具体不正当竞争行为的界定

　　新《反不正当竞争法》将原有的11种不正当竞争行为减去5种，新添1种，构成7种不正当竞争行为：商业混淆、商业贿赂、误导性宣传、侵犯商业秘密、不当附奖赠、商业诋毁和互联网不正当竞争。需要说明的是，这7种行为是不正当竞争行为的表现，而不是不正当竞争行为的分类。

        关于商业混淆行为。新《反不正当竞争法》的修改主要有：一是删除“假冒他人的注册商标”“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”款项，和《商标法》《产品质量法》相衔接，也更突出了《反不正当竞争法》与知识产权法在规制上的区别。二是将商业性标识更明确地分为商品类标识、商号类标识和互联网商业标识三类（互联网商业标识与前二者之间有交叉），并细化了这三类标识的具体形式。这些修改，体现了技术、经济发展的需要，也更有利于执法中对违法行为的认定。三是在行为认定中，除保留“擅自使用”外，将“知名的”“特有的”改为“有一定影响的”。这样，将商业混淆界定为“擅自使用”“与他人有一定影响的”商品类标识、“相同或者近似的”商业性标识，或者“他人有一定影响的”商号类标识、互联网标识，“足以引人误认为是他人的商品或者与他人存在特定联系”。这些修改，更好地界定了商业混淆的构成要件，也更好地体现了行为的竞争性特质。

        关于商业贿赂行为。新《反不正当竞争法》的修订主要有：一是将受贿人范围从“对方单位或个人”改为“影响交易的单位或者个人”，即从行为属性的角度界定受贿人：能够影响交易的人。这样规定，回归了贿赂的本质，强调了行为目的或效果的竞争性，矫正了过去由于规定不合理带来的执法上的困难，克服其逻辑上矛盾带来的一系列不合理认定。这样规定，还可以很好地区分商业贿赂与部分垄断行为、非商业贿赂的其他贿赂行为。二是新《反不正当竞争法》加重了商业贿赂的法律责任，使商业贿赂的违法成本有所增加。当然，如果采取比例罚，可以更好地震慑违法犯罪行为。三是增加了第三款。不过，前半部分是表见代理的题中应有之义；后半部分，完全可以从第一款的规定中推导出来。

        关于误导性宣传行为。新《反不正当竞争法》对误导性宣传的界定进行了较大的修改：一是厘清了“引人误解的”与“虚假的”关系，将这两种情形明确作为两种不同的表现形式；二是将“欺骗、误导消费者”明确作为目的或效果的要件；三是从表述上减少了属于质量具体因素的词语，逻辑更严谨。这些修改，既解决了引人误解与虚假的关系，行为的外延更明确，又较好地减少了《反不正当竞争法》与《产品质量法》的交叉，强化了“欺骗”误导”在构成要件上的作用。新增的第二款，将经营者为他人“组织虚假交易”的行为也作为误导性宣传行为予以禁止。尽管第二款所指的帮助进行误导性宣传的行为，可以包含在第一款所指界定的误导性宣传行为的范围内，但明确、具体地规定出来，更能突出本法的态度，执法上认定此类行为时更便利，更加适应规制电商等领域不正当竞争行为的需求。

        关于侵犯商业秘密行为。现行《反不正当竞争法》和《刑法》一道，形成了一套较好的保护商业秘密制度体系。新《反不正当竞争法》的修改主要有：一是对第三人明知应知侵犯商业秘密的情形进一步细化，即“商业秘密的前员工、单位或个人实施前款所列违法行为”；二是在不正当获取商业秘密的手段例举中增加了“欺诈”的方式；三是完善了商业秘密定义中“价值性”的表述；四是明确监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。这些修改，反映了20多年来我国的执法、司法经验，保护力度总体上有所加大。

        关于不正当有奖销售行为。新《反不正当竞争法》的修改有：一是删除了“利用有奖销售的手段推销质次价高产品”的规定，较好地反映了过去执法实践，也与《产品质量法》《价格法》更好地衔接。二是新增“有奖销售信息不明确”的行为，与第二项一起，将误导性、欺诈性行为作为不正当有奖销售行为，更好地反映了其不正当的实质。三是将有奖销售的绝对额度从5000元提高到5万元，反映了24年物价总水平的提高，同时抑制过高奖赠之弊。有奖销售行为，是利弊互现的行为，只要禁止误导性、欺诈性行为，合理界定奖品和赠品的相对额度和绝对额度，就能很好地体现不正当竞争规制的绩效原则、合理原则。

        关于商业诋毁行为。新《反不正当竞争法》将“虚伪事实”改为“虚假信息或者误导性信息”。这一改动，不仅语言表述更严谨，更重要的是将商业诋毁行为构成中的信息内容要件作了扩展——不以虚假信息为限。这样修改，强调了该行为不正当性的重心在于“毁”而不是“诋”。相应地，将“捏造、散布”改为“编造、传播”，与前一修改在语法上进行搭配。

        关于互联网不正当竞争行为。新《反不正当竞争法》新增一条，专门规定禁止互联网领域利用技术手段实施不正当竞争行为。第十二条第一款明确了本法的立场：“经营者利用网络从事生产经营活动”不得实施不正当竞争，明确了互联网领域不正当竞争行为与传统不正当竞争行为的关系。第十二条第二款，将经营者利用技术手段通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为予以禁止。在行为方式上，例举了三种：一是插入链接、强制进行目标跳转，二是误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载，三是恶意不兼容。与此同时，还保留对此类行为的兜底性规定。总体上看，新增这一条的积极意义十分明显，但该规定存在的问题也还需要配套规定、司法解释等弥补、解决。在配套规定没有制定出来时，执法监管部门对形式上符合第十二条特别是其第二款行为的执法，要秉持审慎监管的原则。

        新《反不正当竞争法》在法律责任、执法体制、执法程序等方面也进行了幅度不等的修订。在法律责任上，适度加重了行政责任，在责任承担上采用民事责任优先原则，这些有利于提升行政执法效能，保障受害人受偿权的实现。在执法体制上，增加了执法协调机制的规定，可以较好地解决执法权上的空白或冲突问题。在这里限于篇幅就不再展开了。

      （刊发于《中国工商报》12月21日6版）